DEFENSORIA DE LOS HABITANTES DE LA REPÚBLICA
Dirección de Asuntos Jurídicos
EXPEDIENTE: Contaminación Área de Conservación Guanacaste
OFICIO No. RSC-306-98
FECHA: 11 de noviembre de 1998
PARA: Sandra Piszk Feinzilber
Defensora de los Habitantes de la República
DE: Lic- Mario Montero Quirós.
Director de Asuntos Jurídicos
ASUNTO: Consulta legalidad Convenio de Valoración de
Servicios Ambientales suscrito entre el Ministerio del
Ambiente y Energía y el Grupo del Oro, S.A.
I. Sobre el objeto de la consulta
En relación con la consulta planteada por la señora sandra Piszk
respecto de la legalidad del Convenio de Servicios Ambientales suscrito entre
el Ministerio de Ambiente y Energía y el Grupo del Oro, S. A. subsidiaria
de CDC en el noroeste de Costa Rica, me permito expresar las siguientes consideraciones:
- Antecedentes
1. El área de Calidad de Vida de la Defensoría de los Habitantes, bajo el número de expediente 165-23-98, procedió a la investigación de una denuncia por contaminación con deshechos de naranjas en el Area de Conservación Guanacaste.
2. La investigación logró determinar que la Dirección del Area de Conservación de Guanacaste permitió a la Empresa Del Oro, S. a., como parte de un pretendido proyecto de investigación para regeneracion de suelos, depositar desechos de naranja provenientes de la labor de extracción de jugo de esa fruta que realiza la empresa en su Planta Procesadora.
3. Estos deshechos han venido siendo depositados desde el año de 1996 en las áreas denominadas el Hacha y el Amo, ambas, parte integrante del Parque Nacional Guanacaste y bajo la protección del Área de Conservación Guanacaste.
4. Pese a que la Defensoría de los Habitantes, en el informe final que consta en el expediente 165-23-98, recomendó al ACG, no suscribir el Convenio de Valoración de Servicios Ambientales con el Grupo del Oro S. A., por carecer ésta de competencia jurídica para hacerlo y carecer el proyecto de un respaldo técnico suficiente, la ACG obvió esta recomendación y el Convenio fue suscrito el día 24 de agosto de 1998 por el señor Carlos Manuel Rodríguez Echandi, Ministro a.i. del Ministerio de Ambiente y Energía y el señor Norman Justin Braithwaite, representante de la Empresa del Oro.
5. En el citado convenio se indica que el Area de Conservación Guanacaste prestará por un período de tiempo de veinte años, servicios de biiodiversidad (Biodiversity Processing Ground) en favor de las mil seiscientas ochenta y cinco hectáreas de plantación de naranjas propiedad de la empresa Del Oro S. A. los cuales se establecen y valoran de la siguiente manera:
- Por servicios de control biológico provenientes de los bosques del ACG (principalmente avispas y moscas parásitas de importanica en el manejo integrado de plagas) un dólar por Hectárea por año, para un total de 1685 hectáreas de plantación de naranjas en los próximos 20 años de duraciónd el convenio.
- Por provisión de agua de la cuenca del Río Mena a las fíncas del Oro, cinco dólares por hectárea. Se excluye del convenio, las cuencas menores de agua provenientes del ACG que provisionasn las fincas de Del Oro.
- Por biodegradación de cáscaras de naranja procesadas y provenientes de la planta procesadora de Del Oro S. A., en 20 hectáreas de terreno ubicado al este de Del 0ro en algún sitiio de El Hacha lo anterior con el fin de mejorar el suelo, valorando en once dólares noventa y tres centavos por camión, y con el pago total de un minimo de mil camiones por año, sean estos depositados o no.
- Por alquiler de una hectárea dentro del Area de Conervación, en la que Del Oro plantará un arboreto de árboles cítricos limpio de emfermedades de donde podrá sacar tejidos para injertos, 1000 dólares por año.
Por su parte la empresa Del Oro, en contra prestación se compromete a segregar 1200 hectáreas, de terreno de bosque seco húmedo de tierras, bajas, de su propiedad y realizar su correspondiente traspaso en favor de la Fundación de Parques Nacionales como pago por los servicios ambientales antes descritos.
II. Naturaleza Jurídica del Área de Conservación Guanacaste
Mediante Decreto Ejecutivo N° 2998-MIRENEM el 21 de febrero de 1994, se
crea el Área de Conservación Guanacaste cuyo objetivo es Plamficar
la utilización raciónal de los recursos naturales para evitar
su creciente deterioro, promover la conservación de la biodiversidad
del país y la producción sostenible de bienes y servicios.
Por su parte, la Ley de la Biodiversidad No 7788 en su artículo 28 se
refiere a las Áreas de Conservación en los siguientes términos:
El Sistema estará constituido por unidades territoriales denominadas
Áreas de Conservación bajo la supervisión general del Ministerio
del Ambiente y Energía por medio del Consejo Nacional de Áreas
de Conservación, con competencia en todo el territorio nacional, según
se trate de áreas silvestres protegidas, áreas con alto grado
de fragilidad o de áreas privadas de explotación económica.
Cada área de conservación es una unidad territorial del país
delimitada administrativamente, regida por una misma estrategia de desarrollo
y administración debidamente coordinada con el resto del sector público.
En cada uno se interrelacionan actividades tanto Privadas como estatales en
materia de conservación sinmenoscabo de las áreas protegidas.
Las Áreas de Conservación se encargarán de aplicar la legislación
vigente de recursos naturales, dentro de su demarcación geográfica.
Deberán ejecutar las políticas, las estrategias y los programas
aprobados por el Consejo Nacional de Áreas de Conservación, en
materia de áreas protegidas; asímismo, tendrá a su cargo
la aplicación de otras leyes que rigen su materia tales como la Ley de
Conservación de la vida silvestre, No.7317, de 30 de octubre de 1992,
y la Ley Forestalf No. 7575 de 13 febrero de 1996, Ley Orgánica, No.
7554, de 4 de octubre de 1995, y la Ley de Creación del Servicio de Parques
Nacionales. No. 6084, de 24 de agosto de 1977.
Basado en las recomendaciones del Consejo, el Ministerio del Ambiente y Energía
definirá la división territorial que técnicamente sea más
aconsejable para las Áreas de Conservación del país, así
como sus modificaciones.
El informe de la Defensoría de los Habitantes realizó un análisis
exhaustivo de la naturaleza jurídica, competencia y objetivos del Área
de Conservación Guanacaste con el fin de demostrar, que el pretendido
convenio existente entre el Área de Conservación y la Empresa
Del Oro S. A., carecía de validez jurídica y necesariamente resultaba
ilegal, por no estar jurídicamente facultado el Director del Área
de Conservación Guanacaste, para realizar un Convenio en el que se dispusiera
de bienes de dominio público.
La Defensoría de los Habitantes señaló en su informe final,
que la pretendida descentralización dque dice ostentar Area de Coinservación
Guanacaste, del Sistema Nacional de Conservación y del Ministerio de
Ambiente y Energía NO era tal y que eventualmente podría considerarse
que se estaba ante un caso de desconcentración del Ministro hacia el
SINAC, el que no podría delegar al Area de Conservación Guanacaste
competencias a su vez delegadas.1
Ante esta situación, la Defensoría de los Habitantes recomendó
al Area de Conservación abstenerse de firmar el convenio, el cual, la
momento de emitirse el informe consistía en a penas un borrador del convenio.
Sin embargo, y a fin de obviar las observaciones de falta de competenica, el
Convenio fue suscrito por el señor Carlos Manuel Rodríguez Echandi,
Ministro a.i. de Ambiente y Energía.
_____________
1 Ver Dictámen de la Procuraduría General de la República,
C-171-95
Si bien, la firma del convenio por parte del señor Ministro del Ambiente y Energía a.i., buscó superar el obstáculo legal de la falta de competencia del Area de Conservación Guanacaste, subsisten una serie de problemas, también denunciados en su momento por el Informe Fianl de la Defensoría, que evidencian que este Convenio permite actividades dentro del ACG, contrarias a procurar el alcance del cumplimiento de los fines de para los cuales fueron creadas dichas las áreas, e irrespetando las respectivas categorías de manejo dispuestas.
III. De los servicios ambientales y el Convenio Propuesto:
Tal y como se señaló anteriormente, el Convenio suscrito entre
el Ministerio de Ambiente y Energía y la Empresa Del Oro, S. A., consiste
en la valoración de los así denominados “Servicios Amibentales
“ que el Area de Conservación Guanacaste, brinda a la empresa Del
Oro en compensación por los terrenos ofrecidos.
La figura de los Servicios Ambientales aparece definida en la Ley Forestal No.7575 del 16 de abril de 1996, en los siguientes términos:
“Los que brindan el bosque y las plantaciones forestales y qeu inciden directamente en la protección y el mejoramiento del medio ambiente. Son los siguientes: mitigación de emisiones de gases de efecto invernadero, (fijación, reducción, secuestro, almacenamientio y absorción), protección del agua para uso urbano, rural o hidroeléctrico, protección de la biodiversidad para conservarla y uso sostenible, científico y farmacéutico, investigación y mejoramiento genético, protección de ecosistemas, formas de vida y belleza escénica natural para fines turísticos y científicos.”
Por su parte, la ley de Biodiversidad número 7788 desarrolla en su Artículo 35 la figura del Pago de servicios ambientales como un medio de financiamiento del Sistema Nacional de Áreas de Conservación. Específicamente, su articulo 37 señala en relación con los servicios ambientales lo siguiente:
En virtud de programas o proyectos de sostenibilidad debidamente aprobados por el Consejo Nacional de Áreas de Conservación y por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, por parte de las instituciones o los entes públicos competentes para brindar un servicio real o potencial de agua o de energía, que dependa estrictamente de la protección e integridad de un Área de Conservación, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos podrá autorizar para cobrar a los usuarios, por medio de la tarifa pertinente, un porcentaje equivalente al costo del servicio brindado y a la dimensión del programa o proyecto aprobado.
A su vez el Decreto No 25828-MINAE, publicado el 26 de febrero de 1997, viene a desarrollar este tipo de servicios ambientales en cuanto al pago por concepto de prestación de los mismos.
El decreto en mención, indica el procedimiento mediante el cual pueden los propietarios de bosques y plantaciones forestales acogerse al pago por prestación de este tipo de servicios.
Como puede observarse, la normativa citada se refiere a beneficios que se circunscriben a actividades de reforestación, manejo y conservación de bosques, aguas y energía, sin contemplar otros servicios ambientales distintos de éstos.
En este sentido, el espíritu que ha inspirado toda esta nueva normativa de los servicios ambientales, ha sido la conservación del bosque y las plantaciones forestales, debido a las ventajas que produce la conservación de este tipo de áreas, las cuales redundan no sólo en beneficios para un determinado punto geográfico sino para todo el planeta.
De este modo, llegamos a la conclusión que el Convenio suscrito consigna como servicios ambientales, una serie de actividades que se desarrollan en el Área de Conservación Guanacaste, específicamente en el Parque Nacional Guanacaste, donde se ubican los terrenos colindantes con la planta procesadora Del Oro y más cercana a las plantaciones, que no están regulados como servicio, ambientales por las disposiciones normativas actuales, por lo que en caso de disponer de dichos recursos como servicios ambientales, deberán establecerse las disposiciones normativas que regulen dichos servicios.
a- Biodegradación de cascaras de naranja
El informe final de la Defensoría de los Habitantes claramente demuestra
que el convenio suscrito por el MINAE y área de Conservación Guanacaste
con la empresa Del Oro, violenta los objetivos del ACG, a la que corresponde
planificar la utilización racional de los recursos naturales para evitar
su creciente deterioro, promoviendo la conservación de la biodiversidad
del país y la producción sostenible de bienes y servicios.
Este convenio incluyó, como un tipo de servicio ambiental, la biodegradación natural de 1000 camiones de desechos de naranja por año en terrenos del ACG . Indica el convenio, que la ACG para recibir las cascaras diseñará un Campo de Procesamiento de Biodiversidad de 20 hectáreas, por año en un ciclo de cuatro años, en algún sitio del bector del Hacha. Como claramente se desprende del informe, las áreas no fueron debidamente demarcadas, pues no existen estudios técnicos precisos, que permitan con rigurosidad científica, determinar la idoneidad dichas áreas para el proyecto.
Tal y como lo demuestra el informe final, durante la investigación se lograron determinar los siguientes hechos:
- Consultado por la Defensoría de los Habitantes sobre el problema de contaminación el Ministerio de Ambiente y Energía indicó que el depósito de deshechos de naranja consiste en un proyecto de investigación que consta de dos módulos.
El primer módulo de experimentación inició en enero de 1996 cuando se depositaron, en una zona aproximada de una hectárea en el sitio conocido como el Amo, 100 camiones de cascara y estopas de naranja.
El módulo número dos, se llevó a cabo en el año de 1997, seleccionando un área de tres hectáreas en el Hacha, donde se procedió al depósito de mil camiones de deshechos.
Sin embargo, y como lo explicaremos mas adelante, no se contaron con los estudios técnicos, ni las autorizaciones que determina la ley para los proyectos de investigación, a lo que debemos agregar, la deficiencia con que fue llevado a cabo el pretendido proyecto, siendo que en ambos casos, la Defensoría de los Habitantes logró determinar que el ACG no llevaba registros de las cantidades de desechos que fueron depositados en el sitio experimental antes mencionado.
Dicho proyecto carecía de monitoreos recientes así como de controles y registros usuales en proyectos de investigación, en cuanto a las variables que pueden incidir en los resultados del mismo y que pudieran caracterizarlo como un proyecto con rigor científico.
Pese a sus dimensiones, -mil camiones de pulpa, cascaras, semillas y naranjas depositadas en 3 hectáreas-. no se contó con un estudio de impacto ambiental aprobado por la SETENA, a lo que se debe agregar que SETENA no ha aprobado modificación alguna al Estudio de impacto ambiental presentado por la compañía Del Oro, respecto al manejo de los desechos de las naranjas, las cuales inicialmente, se procesarían en una planta para elaborar alimento para ganado y un porcentaje sería entregado a finqueros de la zona y de Nicaragua.
Al momento de emitirse el informe de la Defensoría de los Habitantes, la planta procesadora de los desechos de naranja, no estaba en operación. Este hecho lo acreditaron los propios funcionarios de SETENA en visita realizada, a lo que suma que la ACG tenía conocimiento, que la compañía Del Oro enfrentaba desde inicios del año 1997, problemas para disponer adecuadamente los desechos del proceso de extracción de jugos.
Como lo señalaremos más adelante, no existió supervisión por parte del SINAC de la actividad que realiza el Área de Conservación Guanacaste con el manejo de la pulpa de las naranjas resultado del proceso. Esta situación se presentó por considerar la ACG que se trata de una administración descentralizada que puede adoptar una serie de medidas dentro del área a su cargo, entre ellas la de actividad científica, sin requerir de autorización previa por parte del SINAC ni de otro órgano del MINAE.
b- Disposición de recursos hídricos
Tal y como se observa en el punto 4 del Convenio, existe libre disposición
por parte del Ministro y de los encargados del ACG, de los recursos hídricos
existentes en el Área de Conservación. Específicamente
se otorga a la empresa un libre USO de las aguas de la cuenca sobre el Río
Mena, el cual se valora en la suma de 5 dólares por hectárea que
se beneficia del convenio.
La cláusula en estudio, resulta violatoria a la Ley de Aguas y al Decreto No 26237-MINAE, en el cual se traslada al Instituto Meterológico Nacional del Ministerio de Ambiente y Energía, el Departamento de Aguas, con las funciones que por la ley 276, tenía asignadas dentro del antiguo Servicio Nacional de Electricidad.
La misión del Departamento de aguas es la de administrar oportuna y
eficientemente los recursos hídricos en todo el territorio nacional,
para lo que debe definir la política nacional en cuanto al recurso hídrico,
ejerciendo el dominio de la administración de las aguas nacionales. De
este modo, corresponde al Departamento tramitar las solicitudes de concesión,
con los requisitos técnicos que se definen en la Ley de Aguas
Por lo tanto, es claro que este convenio carece de los estudios pertinentes
para la aprobar una libre disposición de aguas del ACG en aprovecho de
la Empresa Del Oro, por lo que debió otorgarse la Concesión correspondiente,
que es la figura jurídica a utilizar por parte del Departamento de Aguas
del MINAE.
c- Programas de fijación de Carbono
El convenio de valoración de servicios ambientales dispone en su cláusula
sétima la obligación a la ACG de entregar a la empresa Del Oro,
el cincuenta por ciento de los dineros generados de los créditos de carbono,
si se llegase a disponer de las 1200 hectáreas de bosque seco-húmedo
que entregará Del Oro, en este programa. Esta obligación se mantendrá,
según señala el Convenio, durante los veinte años de duración
de éste.
Es criterio de esta Dirección, en respaldo al informe final de la Defensoría de los Habitantes, que esta cláusula sobrepasa las atribuciones del MINAE, pues dispone de dineros futuros, que en todo caso, pasarían a forma parte del patrimonio del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, tal y como se señala en la ley de Biodiversidad.
Artículo 35.- Financiamiento
El Sistema Nacional de Áreas de Conservación deberá diseñar
mecanismos de financiamiento que le permitan ejercer sus mandatos con agilidad
y eficiencia. Dichos mecanismos incluirán transferencias de los presupuestos
de la República, o de cualquier persona física o jurídica,
así como los fondos propios que generen las áreas protegidas,
incluyendo las tarifas de ingreso, el pago de servicios ambientales, los canjes
de deuda, los cánones establecidos por ley, el pago por las actividades
realizadas dentro de las áreas protegidas y las donaciones.
Artículo 36.- Instrumentos financieros
Para los efectos del artículo anterior, se autoriza al Sistema para administrar
los fondos que ingresen al Sistema por cualquier concepto, por medio de fideicomisos
u otros instrumentos, ya sean estos para todo el sistema, o específicos
para cada Área de Conservación. El Fondo de Parques Nacionales,
creado por la Ley de Creación del Servicio de Parques Nacionales, No.
6084, de 24 de agosto de 1977, se transforma en el Fideicomiso de áreas
protegidas, dedicado exclusivamente a los fines para los que fue creado, a partir
de ahora incluso al financiamiento de actividades de protección y consolidación
en las otras categorías de áreas protegidas de propiedad estatal.
Tal y como dispone la Ley de Biodiversidad en los artículos transcritos, corresponde al Sistema Nacional de Áreas de Conservación a través de fideicomisos, administrar los fondos que se generen por cualquier concepto en las áreas de conservación. Estos fondos, indica la misma ley. deberán utilizarse exclusivamente para la protección y desarrollo de áreas protegidas, en ese orden de prioridad.
Sin embargo, si es tal y como se indica en el convenio, una valoración de servicios ambientales, es la propia Ley de Biodiversidad la que dispone fines exclusivos para el uso de los recursos recaudados por dicho concepto, señalando la parte final de su artículo 37:
Artículo 37.- Pago de servicios ambientales
(......)
Trimestralmente, el ente al que corresponda la recolección de dicho pago
deberá efectuar las transferencias o los desembolsos de la totalidad
de los recursos recaudados al Fideicomiso de las áreas protegidas, que
a su vez deberá realizar, en un plazo igual, los pagos respectivos a
los propietarios, poseedores o administradores de los inmuebles afectados, y
los destinará a los siguientes fines exclusivos:
1.- Pago de servicios por protección de zonas de recarga a propietarios
y poseedores privados de los inmuebles que comprenden áreas estratégicas
definidas en forma conjunta por los Consejos Regionales de las Áreas
de Conservación y las instituciones y organizaciones supracitadas.
2.- Pago de servicios por protección de zonas de recarga a propietarios
y poseedores privados, que deseen someter sus inmuebles, en forma voluntaria,
a la conservación y protección de las Áreas, propiedades
que serán previamente definidas por los Consejos Regionales de las Áreas
de Conservación.
3.- Compra o cancelación de inmuebles privados situados en áreas
protegidas estatales, que aún no hayan sido comprados ni pagados.
4.- Pago de los gastos operativos y administrativos necesarios para el mantenimiento
de las áreas protegidas estatales.
5.- F mandamiento de acueductos rurales, previa presentación de evaluación
de impacto ambiental que demuestre la sostenibüidad del recurso agua.
Para el cumplimiento de este artículo, el área de conservación respectiva deberá establecer un programa que ejecute estas acciones.
d- De la 1200 hectáreas de bosque seco de la Empresa Del Oro.
Como pago por los servicios ambientales, el Convenio dispone una segregación
de terrenos boscosos propiedad de la compañía Del Oro a favor
de la Fundación de Parques Nacionales, con el fin de que estos terrenos
san integrados al ACG, la cual asumiría los costos asociados al traspaso.
En relación con la ampliación de la superficie del ACG, debe de tomarse en cuenta que establecer estas disposiciones en el convenio no otorgaría la categoría de área de manejo a dichas tierras sino que tal y como lo dispone el artículo 36 de la Ley Orgánica del Ambiente, debe darse una declaratoria mediante ley o decreto y cumplir con una serie de requisitos:
"Artículo 36:
a)Estudios preliminares fisiogeográficos, de diversidad biológica
y socioeconómicos
que la justifiquen.
b)0efinición de objetivos y ubicación del área.
c)Estudio de factibilidad técnica y tenencia de la tierra
á)F mandamiento mínimo para adquirir el área, protegerla
y manejarla.
e)Confección de planos.
f)Emisión de la ley o el decreto respectivo.
De lo anterior y después de una revisión y estudio detallados del convenio, puede concluirse que el mismo carece de requisitos establecidos en la Ley Orgánica del Ambiente.
Del citado convenio, no puede determinarse con exactitud, cuáles terrenos serían eventualmente traspasados al ACG, siendo que no se indican linderos, ubicación por coordenadas, no establece números de finca que ayuden a ubicarla dentro del sistema de folio real del Registro Público y hacer efectivo el traspaso.
Otro punto importante es que pareciera que el Área de Conservación Guanacaste, ha buscado mediante este tipo de convenios, obtener tierras de bosque, que hoy se encuentran en cabeza de la compañía Del Oro y que el citado convenio únicamente se justifica por habilitar esos traspasos. Sin embargo, preocupa a la Defensoría, el crecimiento poco planificado del Área y la disposición de recursos económicos para administrar adecuadamente los terrenos que se incorporarían como áreas protegidas.
No puede ignorarse que legalmente se ha establecido que el Estado, debe de contar con los recursos o financiamiento previo, no sólo para adquirir la tierra, sino además para protegerla y manejarla adecuadamente.
No podría ampliarse la superficie de un área, sin antes haber presentado una planificación de desarrollo de la misma, pues no es sólo poseer terrenos el objetivo de un área de conservación, sino también proteger los recursos naturales que en esa área se encuentran, lo cual obviamente implica una serie de desembolsos necesarios para su debido cuido y protección.
Sólo en el caso de que los estudios correspondientes arrojen como resultado la necesidad y oportunidad de tal adquisición, podría pensarse en ampliar la superficie del Área, decisión que sería en todo caso competencia del Consejo Nacional de Áreas de Conservación, a quien corresponde según el artículo 25 de la Ley de Biodiversidad :
6.- Recomendar la creación de nuevas áreas protegidas que aumenten su categoría de protección.
En todo caso, y para finalizar este punto, se suma a la falta de dichos estudios una valoración por parte de una entidad competente, de los terrenos que serán entregados por la empresa Del Oro en contra prestación por los servicios ambientales. Esta situación deviene en una valoración antojadiza de los terrenos por parte de la empresa del Oro sin criterio legal al efecto.
III. Sobre la justificación y objetivos del depósito de cáscaras de naranja dentro de terrenos del Área de Conservación Guanacaste.
En principio, dentro de las Áreas de Conservación pueden realizarse investigaciones de tipo científico que coadyuven al conocimiento de los recursos que se encuentran protegidos y a fortalecer cada día un desarrollo amigable con el ambiente.
En relación con las investigaciones científicas debe de tomarse en cuenta que las regulaciones legales relacionadas con el ambiente, promueven este tipo de investigaciones ya que evidentemente colaboran en el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes.
Así la Ley Orgánica del Ambiente señala en su artículo 15:
"El Estado y sus instituciones promoverán permanentemente la realización de estudios e investigaciones sobre el ambiente. Se ocuparán de divulgarlos y apoyarán el desarrollo y la aplicación apropiados de tecnologías modernas y ambientalmente sanas.”
Además el artículo 16 de la misma ley dispone:
“Copias de informes de investigaciones.
Sin perjuicio de los derechos de propiedad intelectual y lo que disponga la
legislación vigente, los investigadores quedan obligados a entregar,
al Consejo Nacional de Investigaciones en Ciencia y Tecnología, una copia
de sus informes finales en materia ambiental cuando sus investigaciones: a.
hayan sido financiadas total o parcialmente por el Estado. B. se realicen en
terrenos o instalaciones estatales. c. Se lleven a cabo mediante instituciones
u organizaciones nacionales e internacionales apoyadas por el Estado. "
Dentro de la parte considerativa del Decreto Ejecutivo N°12329-A Reglamento
de Investigaciones para el Servicio de Parques Nacionales, publicado en La Gaceta
No 46 del 6 de marzo de 1981, se señala:
"... Que para el Servido de Parques Nacionales tienen prioridad las investigaciones
que ayuden a conocer y comprender mejor los recursos de sus áreas, con
el fin de manejarlos en forma correcta".
Siendo la naturaleza del área donde se están disponiendo los desechos
del proceso de las naranjas de la compañía Del Oro, la de Parque
Nacional, por tratarse de una área comprendida en el Parque Nacional
Guanacaste, el uso de estos terrenos se encuentra limitado por dicha categoría
de manejo. Así, las referencias de manejo generadas por organismos internacionales
y que aplica el SINAC, establecen grandes limitaciones de la disposición
de las áreas constituidas como parque, permitiendo por vía de
excepción la pesca deportiva controlada, la visita de turistas, y la
reintroducción de especies de peces y fauna silvestre.
El Reglamento de Investigaciones para el Servicio de Parques Nacionales permite disponer de los Parques Nacionales para investigaciones, siempre y cuando éstas no dañen el medio ambiente, como bien lo indica el artículo 1 del mismo.
En el caso en cuestión se tiene como un hecho probado que el documento "Proyecto de Investigación Manejo y Tratamiento Natural de Cáscaras de Naranja" elaborado por el señor Gustavo Corrales estudiente de la EARTH, que realizó una pasantía en el Área de Conservación para estudio del proyecto indica:
“El mayor impacto ambiental de la puesta en práctica de este proyecto es sobre la vegetación, ya que esta será removida casi en su totalidad. El suelo también será afectado significativamente por la adición de materia orgánica y por la posible modificación del Ph ( acidez). Otros factores que se cree serán afectados son el drenaje del terreno y las aguas tanto superficiales como subterráneas, sin embargo para poder comprobar estos impactos es necesario esperar a que se desarrolle el proyecto".
Estando entonces, frente a un caso en el que la investigación se realiza dentro de un parque nacional, no puede dejarse de aplicar, criterios como los contenidos en la Ley General de Administración Pública, en sus artículos 16 y 158 que ordenan a la administración ajustar sus actos a las reglas unívocas de la ciencia y de la técnica.
Estas disposiciones resultan de aplicación para las autorizaciones de los trabajos de investigación correspondientes, los cuales deben ajustarse a la normativa aplicable. Además cualquier tipo de estudio que pretenda llamarse científico, sólo podría realizarse habiendo tomando en cuenta al menos, el método científico, la medición de las variables que incidan en el estudio, controles metódicos de la investigación, modelos estadísticos, estudios de grupos de control, entre otros.
Lo anterior cobra especial importancia debido a que el proyecto que se está
realizando, adolece de una serie de estudios entre ellos monitoreos recientes,
a efecto de evaluar las medidas de mitigación que se habían previsto
en caso de que el impacto fuese negativo, el tipo de controles a aplicar en
cuanto a las cantidades de desechos de naranja depositadas en el área,
censos y proyecciones de microfauna y fauna, datos poblacionales en general,
datos de precipitación de los últimos dos años, de cambios
esperados versus cambios obtenidos, evolución en el mejoramiento de suelos,
control de ph, monitoreos realizados recientemente, registros previos de la
población de moscas, profundidad de los mantos acuíferos en el
área de deposito de los desechos, características de los lixiviados,
cantidad de insectos y bacterias que se habían reproducido como producto
de la investigación, período de reproducción de las larvas,
incidencia en las especies ya establecidas en el área, análisis
de composición de los desechos entre otros.
En cuanto al impacto ambiental que puede causar este tipo de investigaciones,
debe de tomarse en cuenta que existen estudios que evalúan efectos y
sirven como herramientas para las autoridades encargadas de la toma de decisiones.
Este tipo de estudios pueden definirse como:
"Un proceso por el cual una acción que debe de ser aprobada por una autoridad pública y que puede dar lugar a efectos colaterales significativos para el medio, se somete a una evaluación sistemática cuyos resultados son tenidos en cuenta por la autoridad competente para conceder o no su aprobación".2
Del examen de los documentos aportados por el Área de Conservación Guanacaste, se desprende que el impacto que puede generar esta investigación al medio ambiente, puede ser considerable.
En otro orden de ideas, dentro de la documentación aportada por los funcionarios del ACG, no se cuenta con un estudio de impacto ambiental que reúna los requisitos de fondo y de forma que deben de cumplir este tipo de evaluaciones, para que puedan ser tenidas como tales.
En cuanto a este tipo de evaluaciones considera esta Defensoría que el artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente indica claramente que requerirán una evaluación de impacto ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, las actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos.
En relación con lo anterior, la Defensoría de los Habitantes estimó que en el tanto las actividades puedan causar este tipo de daños y alteraciones debe de exigirse una Evaluación de Impacto Ambiental.
Se consideró por parte de la Defensoría que si bien es cierto el proyecto que se realiza fue planteado como una investigación, ésta debe someterse previamente a un Estudio de Impacto Ambiental en el tanto, como lo indica el Sr. Gustavo Corrales, en su reporte sobre el proyecto, éste puede tener efectos en el drenaje del terreno y las aguas tanto superficiales como subterráneas.
En relación con este extremo, la Contraloría Ambiental del MINAE, rinde informe Nº CA-327-98 de fecha 14 de abril de 1998, en atención a la visita que se realizara al área de denuncia ante la Defensoría de los Habitantes. En lo que interesa dicho documento señala:
______________
2 Martín Mateo (Ramón). Manual de Derecho Ambiental. Edigrafos
S.A. Madrid. 1995
"En el manejo del terreno del Área de Conservación utilizado
para el proyecto de depósito de los sólidos de la naranja de la
empresa Del Oro, se autorizó un cambio del uso del suelo por parte del
ACG, sin que mediaran la correspondiente justificación técnica
y solicitud de permiso. (...) No hay una persona dentro del Área de Conservación
Guanacaste que se dedique 100% al proyecto de investigación con los sólidos
de las naranjas. (...) No se obtuvo un informe técnico de los resultados
del proyecto de investigación en la etapa denominada módulo 1.
La información que los investigadores brindaron verbalmente en la visita
a dicho lugar, se les solicitó por escrito. Sin embargo, al momento de
realizar este informe la misma aún no había llegado a la Controlaría
Ambiental. No existe el control apropiado de la evolución del proyecto
de investigación por parte de la ACG. No existe estudio de impacto ambiental
previo al desarrollo del proyecto de investigación en el módulo
1, donde se incluya el estudio hidrogeológico del área donde se
desarrolló y aprobarse el sitio en que se desarrolla (sic) el proyecto
de investigación. Aunque existe un estudio de impacto ambiental aprobado
por la SETENA para la empresa del Oro, no se puede extender dicho estudio al
proyecto de investigación, aún cuando los terrenos tengan condiciones
similares, pues el hecho de estar dentro de un área de conservación
introduce elementos que varían los objetivos del proyecto."
Más adelante el citado informe, señala que el manejo de estos desechos no se ajusta a los criterios técnicos de un relleno. Al respecto, consideró la Defensoría que si bien la pulpa cáscara, semillas y naranjas de mala calidad que se disponen en los terrenos del Parque Nacional Guanacaste, son residuos del proceso de extracción de jugo de los cítricos para los efectos del proyecto del ACG, éstos no se consideran desechos sino, materia prima para que a través del proceso de descomposición se mejoren los suelos. Lo que sí hay que reiterar, es que el ACG no ha aportado elementos, ni criterios convincentes para aceptar el beneficio que dicha incorporación de desechos puede traer a largo plazo al ACG.
El citado informe concluye que de la visita realizada se acredita:
"... si el ACG tiene como misión "conservar la biodiversidad de los ecosistemas y el patrimonio cultural presentes en el Área de Conservación, como un modelo de desarrollo que integra el manejo del área a la sociedad", su primera responsabilidad consiste en no permitir que ningún ente externo o interno al área de conservación pueda dañar los ecosistemas presentes en el área. Para proteger la vida presente en el área, se deben tomar todas las precauciones posibles y no realizar proyecto o actividad en tanto no se tenga certeza de que no va a producir deterioro de los recursos que se protegen.(...)La manipulación de los desechos de las naranjas está destruyendo los arbustos de la zona en que se está depositando la misma. Este impacto es innecesario. (...) No existe una justificación técnica documentada para cambiar el área de deposito de naranjas de la zona donde se llevó a cabo el Módulo 1 a donde se está llevando a cabo el Módulo 2. (...) El desarrollo del proyecto de investigación no se puede justificar solo por el hecho de que se obtenga un mejoramiento del suelo con el producto de la descomposición de los sólidos de la naranja. Se podría obtener el mismo resultado realizando compostaje de los sólidos de la naranja en terrenos del ACG y luego depositando el producto ya procesado, en las áreas del ACG en que se considere necesario mejorar el suelo."
Dentro de este orden de ideas debe de tomarse en cuenta que diferentes autores señalan que para la recuperación de suelos altamente degradados se requiere de no sólo de fijación de humedad y nutrientes en el mismo / sino además de muchos años para que este se haya regenerado, al respecto Ramón Martín Mateo indica:
"Un proceso erosivo grave puede conducir progresivamente a la destrucción casi total de la capacidad biológica del suelo al aflorar la roca compacta, lo que a la naturaleza por sí sola puede llevar tanto tiempo, que desde esta perspectiva se le daría por perdido, de aquí que , aunque lo probable es que a la larga se recupere, y la historia geológica del mundo respalda esta esperanza, el período necesario resultará extremadamente dilatado, en algún caso. piénsese en los actuales desiertos africanos o asiáticos, cuya reforestación requerirá milenios y nuevas inflexiones en el ciclo de las glaciaciones. Estos procesos pueden ser acelerados negativamente por el hombre, de hecho así sucede como sabemos, pero también pueden ser positivamente corregidos. Es posible recuperar suelos totalmente perdidos aunque ello será muy costoso en términos económicos. Así hay hoy tecnologías para transformar desiertos en tierras productivas utilizando capas de polivinilo con fertilizantes que absorben la escasa humedad ambiental. Sobre todo con la aplicación de agua desalinizada se consiguen espléndidos vergeles como demuestran realizaciones de los Emiratos del Golfo ricos en petróleo pero los costos energéticos son prohibitivos. Pero lo que caracteriza el suelo es que no es un elemento natural aislado, sino que constituye el soporte de toda la tierra emergida, siendo su degradación relativamente fácil y rápida mientras que su recuperación es difícil, costosa y prolongada". 3
De lo anterior se desprende que no se puedo evaluar una recuperación del suelo en el modulo 1, a través de un estudio de tan sólo un año, o dos, sin contar con registros puntuales, sino que se requería de muchísimo más tiempo. La aparición de una nueva especie pionera, el chan, que también se encuentra en otros terrenos degradados en que coexiste conlajaragua; y sobre la cual no hay coincidencia de criterios técnicos en el sentido de considerarla especie pionera de bosque secundario, no puede tomarse por si misma como un parámetro exitoso de regenaración del suelo.
Como puede verse indudablemente el proyecto de investigación que realiza el ACG en los modulo i) y ii) no arroja suficientes elementos de calidad científica como para derivar de allí la necesidad de una repetición de la experiencia por plazos de 20 años 80 hectáreas de los terrenos del área de conservación. Es aún temprano para considerar que los resultados obtenidos constituyen base suficiente para la suscripción de un convenio como el propuesto.
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3 fbid p. 28.
Además, no debió haberse autorizado el proyecto en el tanto adolecía
de una serie de ciernen os científicos fundamentales, violentándose
así los artículos 16 y 158 de la Ley General de la Administración
Pública y desconociendo además el posible impacto al medio ambiente
que se pretende proteger.
El Reglamento de Investigaciones para el Servicio de Parques Nacionales es claro en señalar en su artículo 9:
"Toda solicitud de permiso para investigaciones debe de presentarse en forma escrita ante la Unidad de investigación de Parques Nacionales, la cual en consulta con la Dirección del Servicio, la aprobará o improbará".
Por lo tanto debe el director del SINAC conocer en consulta toda solicitud de permiso para investigación a realizarse en un Parque Nacional, no puede tomarse arbitrariamente una decisión de este tipo sin habérsele consultado con el órgano que legalmente ostenta la competencia.
Considera la Defensoría que en este caso resultó evidente la falta de un perfil ambiental de los terrenos en los cuales se autorizó y dispuso la descarga de desechos orgánicos del proceso que lleva a cabo la industria de Del Oro. De conformidad con lo indicado por los Doctores Alfonso Mata y Frankiin Quevedo, se entiende por perfil ambiental, aquel:
"Estudio comprensivo y multidisciplinario de las condiciones ambientales que caracterizan a una zona o comarca, en determinado momento. La finalidad del perfil es la de brindar una visión integrada del grado de interacción entre el ser humano y el medio, de modo tal que permita la planificación del aprovechamiento de los recursos naturales de una manera racional, así como para que se tomen las medidas correctivas, en todo nivel, en beneficio de la estabilidad ambiental y humana a largo plazo". 4
En el caso bajo análisis tampoco se tuvo acceso a perfiles de suelo, ni a una descripción sistematizada de las poblaciones, ecosistemas y zonas de vida.5
En cuanto al documento que hiciera llegar a esta Defensoría el Consejo Local del Área de Conservación Guanacaste, debe de señalarse que el artículo 7 de la Ley Orgánica del Ambiente indica:
“Se crean los Consejos Regionales Ambientales, adscritos al Ministerio del Ambiente y Energía; como máxima instancia regional desconcentrada, con participación de la sociedad civil, para el análisis, la discusión, la denuncia y el control de las actividades, los programas y los proyectos en materia ambiental".
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4 Mata y Quevedo, Diccionario Didáctico de Ecología. Ed. Costa
Rica 1992
5 Entiéndase por zona de vida, las asociaciones bióticas relacionadas
entre sí como efecto de interacción de la temperatura, precipitaciones
y humedad, entre otros elementos.
A su vez el artículo 9 de la ley supracitada indica:
“Los Consejos Regionales Ambientales , estarán integrados de la
siguiente manera:
a)Uno de los gobernadores provinciales que atienden la región, quien
lo presidirá.
b) Un representante de la Liga de Municipalidades.
c) Un representante de las organizaciones ecológicas.
d)Un representante de cada uno de los Consejos Regionales relacionados con el
ambiente que operan en la Región.
e)Un representante de los gobiernos estudiantiles de centros de enseñanza
secundaria ubicados en la región.
f)Un representante de las cámaras empresariales que operan o estén
representadas en la región."
Del examen de las normas citadas y de la revisión de la nota que remitiera el citado Consejo, a la Defensoría, debe de destacarse que el objetivo de estas normas es evidentemente el de integrar a la comunidad, a la sociedad civil, en la toma de decisiones ambientales de interés colectivo. Ello otorga una especial investidura a este tipo de organismos; sin embargo, en el particular caso que se analiza es necesario señalar que uno de los miembros del consejo, específicamente el segundo vicepresidente, es el señor José Luis Bolaños G., quien desempeña el cargo de Gerente de Producción de la Empresa Del Oro S.A.
No se consigna en la nota del Consejo Regional, remitida a la Defensoría, si el señor Bolaños participó o no de la sesión en que ese órgano colegiado acuerda pronunciarse respecto a la denuncia que se tramita en la Defensoría, lo que si consta es que en su condición de segundo vicepresidente, suscribe la nota remitida, fechada 24 de marzo de 1998.
Este dato no puede ser obviado dentro del estudio de este caso debido a que se pretende obtener, una evaluación del mismo lo más objetiva posible.
Conclusiones:
En cuanto al motivo del acto administrativo:
El acto administrativo tiene elementos esenciales y no esenciales. Los esenciales son aquellos que son indispensables para la existencia y validez del acto. Un vicio en cualquiera de estos elementos esenciales genera la nulidad en los términos de la Ley General de Administración Pública
El motivo del acto administrativo se ha definido como:
"Las circunstancias de hecho y de derecho que dan origen, en cada caso particular a la decisión de la administración de dictar ese acto. son el antecedente que lo precede
y provoca, constituyendo así su razón de ser." 6
En relación con el motivo del acto, la Ley General de la Administración Pública establece:
Artículo 133: El motivo deberá ser legítimo y existir tal y como ha sido tomado en cuenta para dictar el acto.
Artículo 158: La falta o defecto de algún requisito del acto
administrativo, expresa o implícitamente exigido por el ordenamiento
jurídico, constituirá un vicio de éste.
Artículo 165: La invalidez podrá manifestarse como nulidad absoluta
o relativa según la gravedad de la violación cometida.
Artículo 166: Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios elementos constitutivos, real o jurídicamente.
De acuerdo con lo expresado por la Ley, el vicio grave en el motivo del acto administrativo acarrea la nulidad absoluta de éste. Esto concuerda con lo expresado por el maestro Escola:
"...el acto administrativo no puede aparecer caprichosamente, desvinculado de toda relación precedente, sino que debe reconocer, al contrario, como origen la circunstancia de hecho y de derecho que se tienen en cuenta para darle nacimiento. La importancia del motivo como elemento esencial de los actos administrativos reside en que su existencia se vincula con la teoría del exceso de poder y la ineficacia de los actos de este tipo..." 7
Concluye esta Dirección de Asuntos Jurídicos, que el Convenio de valoración de servicios ambientales adoptado entre el MINAE y la Empresa Del Oro, S.A, carece de fundamentación científica rigurosa y de los requerimientos legales para tales investigaciones que permitan establecer con seguridad el beneficio para las zonas objeto del experimento.
De igual forma, todo el convenio, como acto administrativo que es por derivar de la administración, carece de motivación, en este caso, fundamentación técnica que permita establecer el procedimiento técnico-científico que permita establecer cuales serán los efectos y predecir cuales serán los efectos que se ejercerán sobre el ambiente cuantificándolos y ponderándolos para conducir a la toma de decisión del acto. No existió, previo a la firma del convenio, evaluación de impacto ambiental que señalara los efectos específicos, mas grave aún, no define el convenio los mecanismos para una
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6 ESCOLA, (Héctor) Compendio de Derecho Administrativo, Vol I. Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1990, p.497.
7 ESCOLA, ídem.
evaluación global del proyecto, que permita establecer alternativas de
mayor beneficio ambiental. De igual modo, no se define un programa para control
y minimización de los efectos negativos, un programa de monitoreo ni
un programa de recuperación que permitan establecer la garantía
de cumplimiento ambiental.
La falta de estudios técnicos-científicos, se refleja en cada uno de lo que se denominó servicios ambientales tal y como fue demostrado tanto en el informe final, como las anotaciones realizadas por esta Dirección de Asuntos Jurídicos.
Por lo tanto, tenemos por demostrado que el Convenio de valoración de
servicios ambientales suscrito entre el Ministro a.i. de Ambiente y Energía,
señor Carlos Manuel Rodríguez Echandi y el señor Norman
Justin Braithwaite , representante del Grupo del Oro, se dicta contrario a las
reglas unívocas de la ciencia y carece de motivación suficiente
basado en estas reglas unívocas deviniendo en un acto administrativo
absolutamente nulo, por faltar el elemento esencial de la motivación.